“一房二卖” 中无过错第一买受人的权利属性与救济新论

2009/1/14 21:01:13作者：swallow　摘自：　编辑：swallow

【案例模型】

    2008年3月3日，甲与房产商乙签订《商品房买卖合同》，合同中约定双方于合同订立之日起15日内办理产权过户登记。甲一次性足额给付购房款200万后当即入住。然而，3月5日，甲即被派往A国办公一个月。4月6日，回到国内的甲发现乙已于3月20日以500万价格就同一房屋与不知情的丙签订《商品房买卖合同》，并完成产权过户登记手续。

【正文】

    一般认为,买卖为典型的交易行为,也是典型的物权变动。因为,买卖合同的本质,是转移标的物的所有权。[url href=http://www.fc70.com/admin/editor/editor.htm#_ftn1][1][/url]分析该案例模型，就转移标的物所有权可确定的基本事实包括：甲未获登记实现的原因为不可抗力，主观无过错；乙存在“一房二卖”的行为且该行为发生在登记约定期间以外；丙为善意第三人。因物权变动所涉关系理论复杂，故而甲、乙、丙三方主体的权利变换亦呈纷繁之态。其中，甲在发生“一房二卖”后的权利属性及权利救济是本文所欲解决的论题，而这一论题下掩藏的深层次权利分配制度之核心系物权变动。因“大陆法系物权变动可以划分为债权意思主义、物权形式主义和债权形式主义三种模式”，[url href=http://www.fc70.com/admin/editor/editor.htm#_ftn2][2][/url] 笔者将分别按照这三种模式分析案例模型中的权利变动情况，探求甲所享有的相应权利之属性与救济途径，并在这一历史分析的基础之上推导强化无过错第一买受人权利保护的第四方案。

一、传统视角一——债权意思主义：物权属性以及排他的物权救济与脆弱的物权救济的分歧

    以法国为代表的立法创设了债权意思主义的物权变动模式——物权变动只需要根据当事人在合同中有关于物权变动的意思表示即可发生，无需存在单独的物权合意，也毋须登记或交付的完成。法国民法典第1583条规定：“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，买卖即告成立，而标的物的所有权即依法由出卖人转移于买受人。”第711条规定：“所有权，得因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或转移。”可以发现，债权意思主义模式将物权变动效果与债权变动效果的发生合二为一，物权变动是债权行为的当然结果。
    根据债权意思主义模式，甲仅依其与乙签订的《商品房买卖合同》便当然取得了房屋的物上所有权。既然房屋物权已于2008年3月3日自乙移转至甲，那么乙于3月20日出卖房屋的行为则应当认定为无权处分。确定这一权利构架之后，便可以确定4月6日归国的甲对乙、丙合同项下的房屋享有物权。物权被侵犯，甲可以依何种途径进行救济呢？在这一问题的回应上，同样采取债权意思主义的国家中也存有两派做法：
    其一，依照《法国民法典》第1599 条规定的“就他人之物所成立的买卖,无效”，乙在3月20日与丙所签订买卖合同的客体是甲的物，因此而构成“他人之物”，这一无权处分行为依法当然性无效。因此，甲可以行使物权请求权要求丙返还原物；其二，《日本民法》以及《意大利民法》之规定与法国民法规定截然相反，认为无权处分下的买卖合同有效，但物权变动需符合善意取得制度规定。简言之，以上两国采取的是登记公示对抗制度。依此制度，甲与丙的物权同时存被法律许可，但物权效力却迥异：甲因没有登记从而只享有物权的绝对性，而不享有排他性，不能对抗善意第三人；丙依登记而同时获得物权的绝对性与排他性，能够对抗任何人。简言之，甲虽有物权之名，却不能行物权之实，不得向丙主张物权的排他性从而要求重新实现其完整的物权。但是，甲的物权应当如何救济？却未有明确法律规定。[url href=http://www.fc70.com/admin/editor/editor.htm#_ftn3][3][/url]
    在债权意思主义之下，甲自始至终享有物权，但采该模式的不同国家的立法却使得这一物权的救济也或实或虚！法国法使得“物权有足以排除一切非所有权人对物所为的任何行为所产生的任何后果的效力,一切使物权受到侵害的人,不论其是善意还是恶意,均不得对抗物权人恢复其物权的权利,物权人可以追及于一切人以使其物权复原”。[url href=http://www.fc70.com/admin/editor/editor.htm#_ftn4][4][/url]这一物权保护固然切实，但因其只要存在意思表示就能发生物权变动的效力使得社会和第三人无法知悉这一变动的法律关系，对第三人利益保护极为欠缺，“因此不为追求交易安全的现代民法所取”。[url href=http://www.fc70.com/admin/editor/editor.htm#_ftn5][5][/url]而日本等其他国家立法则使得一个仅有绝对性的物权让位于绝对且排他的物权，违背了一物一权这一根本的物权原则，也导致意思主义模式力图维护的物权显得无比脆弱！

二、传统视角二——物权形式主义：带物权意思的债权属性以及继续履行与违约救济的双重可能

    物权形式主义也称抽象模式主义，是指“买卖标的物所有权的移转，除需有买卖契约及登记或交付外，尚须当事人于买卖契约之外就标的物所有权的移转成立一个独立的合意”。[url href=http://www.fc70.com/admin/editor/editor.htm#_ftn6][6][/url]物权形式主义模式以德国法为典范。《德国民法典》第873条规定：“（1）转让土地所有权、对土地设定权利以及转让此种权利或者对此种权利设定其他权利，需有权利人与相对人关于权利变更的协议，并应将权利变更在土地登记薄中登记注册，但法律另有其他规定的除外。（2）在登记前，双方当事人仅在对意思表示进行公证人公证时，或者向土地登记局作出或者呈递意思表示时，或者权利人已将符合《土地登记薄法》规定的登记许可证交付相对人时，始受协议约束”。第929条规定：“转让动产所有权需由所有权人将物交付于受让人，并就所有权的转移由双方成立合意。受让人已占有该物的，仅需移转所有权的合意即可”。依此规定可见，建立在德国学者萨维尼创设出来的物权行为理论基础之上的物权形式主义，完全采纳了物权行为理论的分离原则、抽象原则和形式主义原则，因而在物权从一个民事主体移转到另一个民事主体的过程中，需有一个债权行为和一个物权行为，其中任一行为的单独存在均不能引起债权发生与物权变动的二重效果，且债权行为的效力变动不会当然导致物权行为的效力变动。此外，登记或者公示则是物权行为的法定形式，只有为登记或者交付，物权变动才能发生。
    在抽象原则模式下，甲、丙无疑都没有获得物的所有权的移转。就甲而言，甲仅与原物权人乙签订了买卖契约，而未有登记，更加没有成立移转所有权的物权合意，因此，尚且在获得物权途中完成三分之一个步骤的甲自始没有获得物权。那么，原物权乙在3月20日时仍然对房屋享有所有权，其将房屋出售给丙的行为是有权利的处分。然而，丙就此获得物权么？未尽然，丙同样没有获得完整意义的物权，其只是完成了买卖契约与登记这一物权变动生效要件，而并没有就房屋所有权的移转成立独立的合意，这一物权合意的欠缺也就使得丙不能成为房屋的新所有权人。概言之，4月6日之时，乙仍对房屋享有物权，甲、丙均不得依物权而主张获得房屋。
    如果甲继续以取得房屋所有权为目的，那么其可以以平等友好之协商与物权人乙再次进行物权转让，一并完成买卖契约、物权合意、登记三项要件。但此时有一个难点是甲所需面对的，即买卖契约的效力问题。按照分离原则，甲与乙在3月3日签订的买卖契约仍然是有效的，但对价是200万，而丙所为对价为500万，因此如果甲要求以200对价之契约继续完成物权合意与登记之时，乙方可能更宁愿以500万对价与丙成立物权合意，而放弃履行200万对价的契约。那么，甲则只能依据合同之债落空的相关途径予以债权救济。
    “抽象模式立足于债权与物权的区分，体现了逻辑上的清晰性与自足性，具有重大的理论价值。同时，抽象模式有利于保障交易安全，体现了高度的社会实践价值。但这些价值的取得似乎代价过高”。[url href=http://www.fc70.com/admin/editor/editor.htm#_ftn7][7][/url]因为“物权行为在于履行债务,仅具技术性,是对履行债权行为所生债务现象的一种法理解释,称它具有发生物权变动的功能,实为虚幻之说,实际是掠债权行为及其所生债务的履行之美。……即使在德国民法上,物权行为本身也如同一辆无引擎的挂车,并无引发物权变动的动力,引发物权变动的源泉实际是债权行为及其所生债务的履行”。[url href=http://www.fc70.com/admin/editor/editor.htm#_ftn8][8][/url]

三、传统视角三——债权形式主义：债权属性以及违约救济

    债权形式主义起源于罗马法，又称债权意思与登记或交付之结合主义，最早为奥地利法、荷兰民法所采纳，后《瑞士民法典》、《韩国民法典》等多国民法典亦广泛采用。依此种主义，“物权变动的成立、生效,不但需要当事人债权法上的意思表示一致,而且还需要物权的公示,即动产的交付和不动产的登记,并且以动产的交付和不动产的登记作为物权变动生效的根据”。[url href=http://www.fc70.com/admin/editor/editor.htm#_ftn9][9][/url]举之如《瑞士民法典》，其第656条规定：“（1）取得土地所有权，须在不动产登记簿登记。（2）取得人在先占、继承、征收、强制执行或法院判决等情况下，得在登记前，先取得所有权。但是非在不动产登记簿上登记，不得处分土地。”第714条规定：“（1）动产所有权的转移，应将占有移转与取得人。（2）以所有权移转为目的善意取得动产的，依照占有的规定，其占有受保护的，即使该动产的出让人没有出让权，仍然是该物的所有权人。”从上述规定可以看出，在债权形式主义模式下，“债权契约+登记或交付即发生物权变动，其中债权契约与物权变动的基本动力，或称原因行为，登记或交付则为物权变动的生效要件，不存在物权行为的独立性和无因性问题” 。[url href=http://www.fc70.com/admin/editor/editor.htm#_ftn10][10][/url]该物权变动过程中，债权的意思表示即等同于物权的意思表示，并不额外要求对物权变动作出独立的物权合意，但债权与物权合一的合意行为也并不能单独引起物权变动的法律效果，还需要登记或者交付这一法定物权外化方式的行使方能产生物权的移转。
    在债权形式主义下，甲与乙仅仅通过房屋买卖合同完成了债权合意以及物权合意，但并不发生物权变动的效果，因为其并未进行登记这一债的履行所必须的法定公示方式。基于此，只有债权变动的效力发生，而未有物权变动的效力发生。因此，3月3日时，标的房屋的所有权仍属于乙，乙在3月20日对房屋的处分行为仍然是有权处分行为，而丙依正常的债权契约+登记程序取得了房屋所有权，其权利也因此不存在法律效力的瑕疵。因此，4月6日，甲发现房屋被丙占有的情形下，甲所享有的是以乙为合同之债债务人的债权，但并不享有物权，也就不得向丙行使物权请求权，其权利救济只能是对合同债权的救济，要求乙承担不履行房屋买卖合同的违约责任。
“债权形式主义模式既承继了债权意思主义的进步性, 具有使物权交易便捷, 当事人的意思受到尊重等优点, 同时又采纳了物权形式主义模式中物权变动公示要求的合理一面, 使物权变动当事人之间的内部关系, 与对第三人的外部关系统一起来, 切实保障了物权交易的安全”。[url href=http://www.fc70.com/admin/editor/editor.htm#_ftn11][11][/url]兼采前二种模式之长的债权形式主义模式因而受到多数法治国家的肯认。
    简要回顾三大传统模式下无过错第一买受人甲的权利保护状况：债权意思主义下，一方面是法国法上的绝对保护，但这一保护因明显失衡于善意第三人权利保护以及整体社会交易安全而被苛责为对第一买受人甲的过度保护。另一方面是日本等国家公示对抗主义下的脆弱物权，无过错第一买受人甲享有名存实亡的物权；物权形式主义下，无过错第一买受人甲与第二买受人丙均未获得物权，理论上平等享有获得物权的机会，但该模式也因赖以存在的物权行为理论抽象价值大于实际价值而并不被推崇；折中的债权形式主义虽具有形式合理性与程序合理性，但第一买受人甲在无过错的情况下自始不能获得物权保护，有因过度强调社会利益而架空少数个人权利之嫌。

四、新视角——债权形式主义下无过错第一买受人的准物权保护

    人们签订房屋买卖合同购买住宅，其目的并不仅仅是在签订合同之时起获得占有房屋的权利，更包括取得负载于房屋之上的神圣所有权。然而，以上三种传统模式都不能实现与这一社会需求环环入扣的契合。因此，笔者基于民法基本精神中的公正要义，主张强化对无过错第一买受人的权利保护——在债权形式主义下，于买卖契约生效之日与登记产生物权变动之中间，补充性地赋予第一买受人有期限的准物权。以案例模型为参照，这一新的物权变动流程如下：
    首先，2008年3月3日，甲与乙基于债权合意与物权合意签订《商品房买卖合同》，甲即获得有限期的“准物权”[url href=http://www.fc70.com/admin/editor/editor.htm#_ftn12][12][/url]，可以获得同于法律之于物权的绝对保护。在这一期限之内，乙丧失了交易房屋的物权，不得支配、处分该房产，否则即构成无权处分。倘若乙在这一期间内将房屋处分给善意第三人丙，基于甲所享准物权的排他效力，无论丙是否完成登记公示，丙都不能对抗甲的物权。这一阶段的物权关系分配原理同于法国法的绝对物权保护模式，凸显物权神圣的实质性。至于准物权期限的长短，势必由立法予以确定。依笔者愚见，可参照预告登记制度的3个月时效制度，以下论述的展开暂以3个月为限。
    其次，自2008年3月3日至2008年6月3日这一准物权保护其内，甲一方面享有效力绝对的准物权，另一方面则负有办理登记的义务。倘若甲在6月3日以前没有完成登记，即失去了准物权，而仅依合同享有债权。6月3日以后，乙将房屋出卖给丙并为登记手续后，丙便拥有效力绝对的物权。甲不得向丙主张任何权利，无论丙是善意还是恶意，而只能向乙主张违约救济。
    但值得注意的一点是，倘若在2008年3月3日至2008年6月3日期间内，甲未能完成登记的缘由是基于不可抗力发生或者出卖人乙的恶意不予配合，甲的权利属性及救济则另当别论。一方面，如果在2008年3月3日至2008年6月3日期间内甲遭遇不可抗力而不能与乙共同完成登记手续，那么准物权的3个月时效应自不可抗力产生之日起中断计算，并于不可抗力消失之日起恢复计算。当然，对于不可抗力的举证责任，应当由甲来承担。另一方面，如果在2008年3月3日至2008年6月3日期间内出卖人乙恶意拒绝与甲完成登记手续，甲可依诉讼之方式要求乙强制履行登记义务。而准物权的3个月时效自诉讼开始之日起中断计算。待法院作出具有既判力的判决，准物权时效方恢复计算。甲可在时效届满之前单方面持法院判决去登记机关办理登记手续。

五、结语

    “天地渺渺，众生芸芸；然天地何以长存不灭，众生何以繁衍不息？此中必有亘古于今之一般法则。天地者，自然之谓；众生者，乃自然所赋生灵之长，人也。”[url href=http://www.fc70.com/admin/editor/editor.htm#_ftn13][13][/url]而人又创设、完善种种规则来追求人类个体彼此之间、人类社会整体与自然之间的和谐。中华，乡土社会是他的根基，黄土青天是他的格调。这样的中华，因历史而辉煌，也因历史而沉重。这一沉重性体现在今天，即是我们文化自信的不足，泛于寻求域外规则的借鉴指引，法制建设亦概莫能外。一房二卖在当代社会的普遍性，能否完全依托他国之先进经验是一个否定性的设问——在从历史中悠悠而来的三大传统模式是我们参照的蓝本，但不是唯一。或许，我们可以以之为智慧之源，创设出更加富有本土气息的规则。

[HR]
[url href=http://www.fc70.com/admin/editor/editor.htm#_ftnref1][1][/url]  王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991 年版，第25 页以下。
[url href=http://www.fc70.com/admin/editor/editor.htm#_ftnref2][2][/url]  参见梁慧星：《中国物权法研究》（上），法律出版社1998年版，第177页以下。
[url href=http://www.fc70.com/admin/editor/editor.htm#_ftnref3][3][/url]  因这一问题尚未见实定法给出回应，故笔者只能依据其有限效力的物权尚存这一线索予以推论，认为甲的救济方式应为物权的救济方式，但又不能是传统的物权请求权，即物之返还请求权、妨害排除请求权与妨害预防请求权。在这一矛盾体下，或许甲得以主张侵权法的保护，要求有过错的乙对其行为所导致的甲丧失实质物权而利益受损承担损害赔偿责任。
[url href=http://www.fc70.com/admin/editor/editor.htm#_ftnref4][4][/url]  陈光华：《〈法国民法典〉中物权变动的条件与效果》，载于《法学杂志》2007年第5期。
[url href=http://www.fc70.com/admin/editor/editor.htm#_ftnref5][5][/url]  温世扬、廖焕国：《物权法通论》，人民法院出版社2005年1月第1版，第99页。
[url href=http://www.fc70.com/admin/editor/editor.htm#_ftnref6][6][/url]  刘保玉：《物权法学》，中国法制出版社2007年11月第1版，第70页。
[url href=http://www.fc70.com/admin/editor/editor.htm#_ftnref7][7][/url]  温世扬、廖焕国：《物权法通论》，人民法院出版社2005年1月第1版，第105页。
[url href=http://www.fc70.com/admin/editor/editor.htm#_ftnref8][8][/url]  崔建远：《无权处分辨》，载于《法学研究》2003年第1期。
[url href=http://www.fc70.com/admin/editor/editor.htm#_ftnref9][9][/url]  孙宪忠：《物权变动的原因与结果的区分原则》，载于《法学研究》1995年第5期。
[url href=http://www.fc70.com/admin/editor/editor.htm#_ftnref10][10][/url]  陈华彬：《论基于法律行为的物权变动》，载于《民商法论丛》（第6卷），法律出版社1997年版，第104页。
[url href=http://www.fc70.com/admin/editor/editor.htm#_ftnref11][11][/url]  赵鸣：《论物权变动模式的选择》，载于《天津大学学报》（社会科学版），2002年9月第4卷第3期。
[url href=http://www.fc70.com/admin/editor/editor.htm#_ftnref12][12][/url]  根据中国社会科学院语言研究所词典编辑室编撰的《现代汉语词典》中对“准”的解释——程度上不完全够，但可以作为某类事务看待，物权法学者刘保玉将“准物权”解释为在物权法所规定的范物权（即典型物权）种类之外，性质与要件等相似于（典型）物权并准用物权法有关规定的财产权。
[url href=http://www.fc70.com/admin/editor/editor.htm#_ftnref13][13][/url]  [德]J·F·鲍尔、R·施蒂尔纳著，张双根译：《德国物权法》，法律出版社2004年2月第1版，总序第1页。

本文关键词：一房二卖无过错第一买受人权利
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