买卖破除借用的类比推理

2009/1/14 21:03:15作者：swallow　摘自：　编辑：swallow

    物权，是权利人直接支配其标的物的权利，具有排他性和绝对性，因而当然具有优先效力。[url href=http://www.fc70.com/admin/editor/editor.htm#_ftn1][1][/url]关于物权之优先效力有三派观点：其一，以中国台湾史尚宽先生为代表，认为物权优先效力只存在于物权与债权之间；其二，以日本三潴信三先生为代表，认为物权优先效力限于物权与物权之间；其三，则是兼容并包的通说，认为两者均包含之。本文论题的阐释将在通说范畴内展开，且集中于物权对债权的优先效力。
    物权对债权的优先效力并非绝对，在特定情形也存在例外：（1）买卖不破租赁，即设立在先的承租人的租赁权优先于租赁物受让人的所有权，是物权优先效力的典型例外情形之一；（2）基于公共利益或社会政策，法律明文规定物权非立于优先秩序者，如捐税、土地增值税之征收优先于抵押权；（3）其他优先于物权的特种债权，如破产程序中的破产费用与破产企业所欠职工工资和劳动保险费用之给付请求，海难救助中的救助款项之给付请求，救助民用航空器中的报酬给付请求，建设工程的价款就该工程折价拍卖的价款有优先权，等等。
    熟知，“借用”与“租赁”极为“形似”，均为物之占有、使用与收益权限的转移。其“神异”在于“租赁”是租赁物出让人（原物权人）与租赁权人之间双务性、有偿性的行为，而“借用”则是借用物出借人（原物权人）出于“熟人社会”的信赖关系将物借给借用权人占有、使用、收益的行为，具有单务性与无偿性。那么，比照“买卖不破租赁”的逻辑，是否可以推导出“买卖不破借用”的结论？循此疑惑，笔者将以买卖不破租赁的制度要义为对象一，以买卖不破借用的假定效果为对象二，进而进行结论的类比推理！

对象一——买卖不破租赁的制度要义

    买卖破除租赁实际上渊源于罗马法。租赁契约的法律属性为债权契约，因而仅在当事人之间发生效力。一旦出租人将出租物的所有权让与第三人，承租人便不再有权继续对租赁物进行占有、使用、收益，否则将构成无权占有；买受人可以向承租人主张所有物的返还，承租人不得依其租赁权对抗买受人的物上所有权，而只能向原出租人或其继承人行使诉权——这即是被罗马法奉行多年的“买排斥租”原则。德国十九世纪之普通法将这一原则称为“买卖破除租赁” 原则，并在民法典第一次草案中予以采用。然而这一原则很快地在第二次草案中被“买卖不破租赁”所取代！
    这一制度更迭的首要原因在于保护承租人的生存权。“居住为人生之基本需要，屋价高昂，购买不易，承租人多属经济上弱者，实有特别保护之必要。”[url href=http://www.fc70.com/admin/editor/editor.htm#_ftn2][2][/url]如果允许“买卖破除租赁”，那么当出租人将租赁物让与第三人时，承租人须向第三人返还租赁物，且只能根据债权相对性原理向出租人请求损害赔偿。此时，即使承租人获得了赔偿请求权，但却失去了生存权。“近世各国之民事法，尤其在关于以居住、营业或农耕为目的之租赁关系上，为谋社会之安定并体恤经济上弱势之一方，多倾向于采取较为保护承租人之措施，而将原为债权本质之租赁权多少予以物权化，主要在使租赁权取得若干程度可以对抗第三人之效力。”[url href=http://www.fc70.com/admin/editor/editor.htm#_ftn3][3][/url]
    其次，买卖不破租赁并不削弱租赁物所有权受让人的期待利益。在买卖不破租赁的制度框架之下，出让人在将设有租赁权的物之所有权有偿让渡给买受人时，因出让人与租赁权人的租赁契约继续有效，因此这一过程构成债的移转。发生移转之前，由于租赁的公示，买受人对于租赁权的存在已系知情状态，因此，其对让渡物权的期待利益不会是集占有、使用、收益、处分为一体的完整所有权。而同时，对于其物权中继续被承租人依租赁权而占有、使用、收益的部分，承租人将继续按照租赁契约给付对价，从而使得买受人的期待利益得到圆满实现。
再者，“即使承租人不是弱者，从物权法的效率原则出发，也不应当允许买卖击破租赁。”[url href=http://www.fc70.com/admin/editor/editor.htm#_ftn4][4][/url]根据帕雷托效率法则，效率是在不让另一个人处境更糟的前提之下，使得至少一个人的处境更好。如前所述，买卖不破租赁规则能保证买受人的期待利益之实现，因而能满足“不让另一个人处境更糟”的前提。在此前提之下，买卖破除租赁或不破租赁两项选择中，何者能“使得至少一个人的处境更好” ？试分析，在买卖破除租赁的规则下，出租人将承租人用于生产经营的房屋转让于第三人的行为，倘若发生在承租人开始从事生产经营前，承租人可能已经为使租赁房屋适于生产经营而进行了必要的装修或改造，该费用虽然可基于损害赔偿请求权请求出租人予以赔偿，但另行租房以满足其经营需求的过程则有可能使承租人坐失商业良机；倘若发生在承租人生产经营活动期间，则会导致承租人失去已成熟的消费市场以及稳定的消费群体，从而遭受更大的损失。因此，买卖破除租赁是非效率的。但效率又是法律追求的价值之一，这一逻辑悖论就使得买卖不破租赁获得了新生。
    总言之，买卖不破租赁的制度要义体现于：在保证买受人的期待利益之时，也使租赁权人的生存权利得到保障，并实现了社会效率。正是基于这一要义，买卖不破租赁得到了大陆法系诸国的承认与接受。

对象二——买卖不破借用的假定效果

    相对于买卖不破租赁规则的源远流长，买卖不破借用从未在法治王国中有过一系之地。这是意味着默示的否定，抑或是制度的回避？笔者以为，从体系论的角度来看，如果设定买卖不破借用的效果与设定买卖不破租赁的效果在逻辑层面上趋于一致，那么买卖确应不破借用；反之，买卖破除借用则具有了合理性。
    首先，买卖不破借用能优先保护借用权人的权益。当出借人将物的所有权转让至第三方时，买受人的物权让位于借用人的借用权，这必然使得借用人的权益毫发无损。但值得注意的是，租赁是个经济命题，而借用往往则是一个道德命题。因此，买卖不破借用所保护的是借用人的权益，而非权利。权利不等同于权益，而是披上法律外衣的权益，是一种具有“法力”的权益，包含权益与权能两个部分。一旦权益得不到实现时，权利人可以通过权能，包括请求权能、支配权能、诉讼权能等实现权益。那么，在借用关系中，借用人所享有的仅仅是权益，其中可能含有同于承租人的安身立命之权益以及生产经营之权益，但也可能是以外的其他权益。但是，当此权益不能实现时，法律并未赋予其任何权能补救其权益。故言，买卖不破借用保护的是借用人的权益，而非权利。
    其次，买卖不破借用将使借用物之买受人仅获一个空洞的所有权头衔。借用无需采取公示性措施，因而除非在出借人告知买受人的情形下，买受人难以知晓买受物的物权并不完整，其支付对价取得借用物的目的在于占有、使用、收益、处分借用物。然而，“买卖不破借用”原则赋予借用人对抗买受人的抗辩权，这无疑是剥夺了买受人占有、使用、收益借用物的权利，而处分权能对刚刚取得借用物所有权的买受人来说意义不大。至关重要的一点还在于，借用的无偿性之典型特征将不能使买受人被剥夺的占有、使用、收益获取任何经济利益的对价，从而使得买受人所取得的神圣所有权被彻底架空。
    再者，买卖不破借用亦不符合民法效率原则之内核。如前文所述，效率原则强调一方权利之时并能保证另一方权利不受侵害。在买卖不能破除借用的前提之下，一方面，被强调的是借用人的利益，而非权利；另一方面，买受人将先行向原物权人支付对价以获得所有权，尔后其再无任何对价地、无主观意愿地担负起原物权人与借用人基于人身信赖关系而建立的出借物之义务。简言之，买受人将履行双重义务，而不享有实质性的权利。两相对照便可发现，买卖不破借用规则并不符合民法效率原则的内核，它所强调的并不是权利意义上的利益，而又使得另一方的权利受到极不公平的剥夺。
    综合以上三点，买卖不破借用的假定效果仅能使得借用人的权益得到保障，而并不能保障借用物之买受人的物上所有权，也有违民法效率原则，与买卖不破租赁的制度要义大相径庭。

结论——买卖破除借用

    租赁与借用虽然在部分属性上极为类似，但加入买卖这一元素之后所产生的买卖对租赁、买卖对借用两组对象在权利衡平这一根本属性上却分道扬镳，不能得出由此及彼的结论。
    约翰·罗尔斯曾言：“使我们忍受一种不正义只能是在需要它来避免另一种更大的不正义的情况下才有可能”。“真正的民法精神是，放弃理想至上主义，转而信奉当事人是自身利益最佳的判定者和保护者，赋予其意思自治，允许其根据自身的利益需求，结合特定条件，对自己的财产状况作出合理的判断和选择。”[url href=http://www.fc70.com/admin/editor/editor.htm#_ftn5][5][/url] “买卖不破租赁”规则实际上是法律理想至上主义的产物，其不正义之评价具有一定客观性。但该具有不正义性的产物却因可避免一方当事人丧失有对价的生存利益这一更大的不正义，并可保证物权让位租赁债权获得基本对价，从而也无可厚非。然而，“买卖不破借用”原则较之“买卖不破租赁”更具有理想色彩，且其预期之效却又不能与“买卖不破租赁”之要义同日而语。这一不正义只能招致另一更大的不正义，故而应被立法所放弃！

[HR]
[url href=http://www.fc70.com/admin/editor/editor.htm#_ftnref1][1][/url] 江平．民法学[M]．北京：中国政法大学出版社，2000．
[url href=http://www.fc70.com/admin/editor/editor.htm#_ftnref2][2][/url] 王泽鉴．买卖不破租赁：第四二五条规定之适用、准用及类推适用[A]．王泽鉴．民法学说与判例研究(修订版)：第六册[C]．北京：中国政法大学出版社，2005．
[url href=http://www.fc70.com/admin/editor/editor.htm#_ftnref3][3][/url] 黄立．民法债编各论：上[M]．北京：中国政法大学出版社，2003．
[url href=http://www.fc70.com/admin/editor/editor.htm#_ftnref4][4][/url] 王洪亮，张双根，田士永．中德私法研究：第一卷[M]．北京：北京大学出版社，2006．
[url href=http://www.fc70.com/admin/editor/editor.htm#_ftnref5][5][/url] 史浩明．中国民事法律制度的继承与创新[M]．北京：人民法院出版社，2006．

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